Dr. Santiago Toribio
El fin del presente trabajo es ahondar en el análisis y clarificar algunos puntos sobre el seguro de caución judicial, desde un multi enfoque técnico, legal y procesal.
Estas garantías encuentran su origen en modelos de Pólizas de Seguro de Caución que comenzaron a utilizarse en los distintos países de la región y que fueron encontrando redacciones locales aprobadas por los distintos organismos que regulan el Seguro y su Industria, en este caso puntual por el Banco Central de la República Oriental del Uruguay.
A grandes rasgos podemos decir que el seguro de caución para garantías judiciales pone a disposición de los litigantes un medio idóneo para garantizar sus obligaciones procesales cuando el Código respectivo así lo exige.
Este tipo de coberturas se aplican tanto en los casos en que el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar como en aquellos en que se haya dispuesto la constitución de la contracautela, y permite que se indemnicen perjuicios, créditos, costas y multas cuando se incumple con lo acordado.
Asimismo, permite sustituir y garantizar la obligación del Depósito Previo “solve et repete”, en distintas circunstancias recursivas, o de acceso a una instancia superior.
El seguro de caución judicial está tomando relevancia en Uruguay en estos últimos años, constituyéndose como un novedoso instrumento jurídico y asegurativo, que se ha incorporado a la práctica procesal cotidiana, reemplazando, con mayor efectividad, otro tipo de cauciones (reales, personales, avales bancarios) al momento de la traba de medidas cautelares, ejecuciones de sentencia, arraigo, y demás casos que más adelante analizaremos.
NATURALEZA JURÍDICA
Mucho se ha hablado respecto a la naturaleza jurídica del seguro de caución, se destacan dos doctrinas, una la afianzadora, que entiende que el seguro de caución es una fianza instrumentada en una póliza de seguro; y otra la asegurativa, dice que se trata de un seguro, ya que reúne todos los elementos de esta figura y queda comprendido en el art. 2 de la Ley de Seguros Nº 19.678:
“El contrato de seguro es aquel por el cual una parte, el asegurador, se obliga mediante el cobro de un premio, a resarcir al tomador, al asegurado, al beneficiario o a un tercero, dentro de los límites pactados, los daños, pérdidas o privaciones de un lucro esperado o a pagar un capital, servir una renta o cumplir otras prestaciones convenidas entre las partes, para el caso de ocurrencia de evento cuyo riesgo es objeto de cobertura…”.
Forzar una definición en cuanto a su naturaleza según semejanza con algún tipo de contrato no es tan sencilla si tenemos en cuenta su origen, el seguro de caución nace por una necesidad particular, la de garantizar al Estado por el incumplimiento contractual de las obras que este encargaba a sus distintos Contratistas , y así se dio lugar a una figura jurídica y asegurativa peculiar, que contiene características de la fianza y que se configura económica y técnicamente como una operación de seguro.
Podemos decir entonces que el seguro de caución tiene su propia naturaleza que se encuentra intrínseca en su particular estructura, y entiendo que: “hay contrato de seguro de caución cuando el Asegurador se obligue a pedido del Tomador, y por el pago de una prima, ante el acreedor de un derecho (Asegurado) al pago de una suma de dinero si ocurre el incumplimiento previsto”.
La Ley de Seguros uruguaya lo incorpora en dos artículos y le otorga una valiosa libertad.
En primer lugar, el Articulo 64, que lo incorpora dentro de los seguros de daños, y que le otorga flexibilidad a las partes para definir las condiciones contractuales, obviamente dentro del marco que le otorga la ley.
“… Los seguros de transporte, de lucro cesante, de crédito, de fianza, de caución, de responsabilidad civil y en general los que cubran riesgos de afectación a un patrimonio, se regirán por las reglas de los seguros de daños patrimoniales, sin perjuicio de las disposiciones específicas que se dicten o rijan para cada uno de ellos. Las partes podrán pactar libremente los riesgos a cubrir y las condiciones del contrato, estando permitidas por la ley…”.
En segundo lugar, el Artículo 117 que determina cuál es la ley aplicable a los contratos de seguros: “Los contratos de seguros se rigen por la ley del Estado del lugar de cumplimiento de la prestación característica. Se entiende por tal el lugar del domicilio de la sucursal, agencia u oficina de la empresa aseguradora que haya celebrado el contrato y emitido la póliza. Esta norma incluye todos los seguros de transporte sea este marítimo, aéreo, terrestre o multimodal y también los contratos de seguro de vida, pensiones, retiro en todas sus variedades, los seguros de responsabilidad civil, cauciones, crédito a la exportación y similares…”.
La Ley de Seguros uruguaya acoge al Seguro de Caución y le otorga esa importante y, remarco, responsable flexibilidad legal para su determinación, configuración y desarrollo.
Por eso la práctica, la costumbre, los usos y la legislación previa, en este caso emanada del Banco Central de Uruguay son de suma importancia para la regulación y protección del instituto, y de todos los integrantes de este: Tomador / Proponente, Asegurado / Beneficiario y Asegurador / Garante.
Como cierre de este acápite y dirigiéndonos al punto que nos interesa sobre el seguro de caución judicial, podemos decir que reúne alguno de los requisitos y formalidades del contrato de seguro, y a su vez del contrato de garantía “fianza”. No podemos dejar de advertir que su objeto principal es el de garantizar en favor de un tercero -el beneficiario- las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por una obligación legal (resolución judicial) y del cual ésta resulta accesoria.
El negocio jurídico nace así como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, donde el Asegurador garantiza el cumplimiento de las obligaciones del tomador frente al beneficiario. Todo ello sin perjuicio de la aplicación de regulaciones y principios propios del contrato de seguro.
De esta manera el Asegurado / Beneficiario encuentra en el Asegurador un nuevo responsable que añade su responsabilidad a la del obligado primigenio el Tomador, que se supone solvente y fiel cumplidor de sus obligaciones por tratarse de una entidad aseguradora autorizada para operar, controlada y regulada.
OBJETO DEL SEGURO/LEY APLICABLE
El seguro de caución judicial tiene como objeto único el de sustituir la caución ordenada por una resolución judicial. La compañía aseguradora responderá frente al Asegurado / Beneficiario, por el incumplimiento imputable al tomador, en la medida del seguro, es decir por lo contemplado en la póliza por ella emitida, es claro que en ningún caso responderá por una obligación distinta ni una suma mayor a las indicadas en la póliza.
Respecto a la ley aplicable y tal como surge de las Condiciones Generales de Póliza, se someten a las estipulaciones de la póliza como a la ley misma, y que estas cláusulas serán aplicadas, con preferencia sobre las de la ley general, a los contratantes de este seguro, debiendo aplicarse las disposiciones de la Ley N° 19.678 en tanto norma de orden público y en todo lo no previsto por esta póliza.
Respecto de las Condiciones Particulares y Generales de la póliza: En caso de disconformidad entre las Condiciones Generales y las Particulares, se estará a lo que establezcan las últimas, a su vez, la solicitud del seguro forma parte integrante del contrato.
TIPOS DE COBERTURAS:
En seguros de caución para garantías judiciales existen dos coberturas básicas de aplicación en distintas materias y variadas situaciones procesales:
- Contracautela: es la garantía que debe prestar quien ha solicitado la traba de una medida cautelar para garantizar los daños y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho.
(Código Procesal Civil y Comercial artículo 313 inciso 5, “…Exigir la prestación de contracautela suficiente”.) - Sustitución de Medidas Cautelares: mediante esta póliza puede sustituirse la medida cautelar sufrida por el demandado en un juicio, liberando de esta manera el patrimonio afectado por dicha medida.(Código Procesal Civil y Comercial artículo 315. Inciso 2, “… En todos los casos, podrán ofrecerse garantías sustitutivas, sin que el trámite de esa petición obste al cumplimiento de la medida dispuesta; pero cumplida, si el tribunal estimare suficiente la garantía sustitutiva, ordenará el cese de la dispuesta…”. Artículo 313: “… Disponer de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada, siguiéndose, en el caso de la petición y para su sustanciación, el procedimiento de los incidentes…”.).
También existen otros tipos de cobertura como ser sustitución de arraigo, pólizas para ser presentadas en procesos arbitrales, sustituciones de embargos en materia impositiva.
–Sustitución de Pago Previo: En este caso la póliza sustituye el depósito previo exigido en apelaciones y recursos en materia tributaria, previsional “solve et repete”, que también puede aplicar en distintas jurisdicciones y materias como requisito para recurrir la sentencia de primera instancia, o también en los Recursos Extraordinarios o de Inaplicabilidad de la Ley.
En materia cautelar los casos más usuales de aplicación de estos seguros, y tal como entre ellas enumera el Art 316 del Código Procesal Civil y Comercial del Uruguay, son: el embargo de bienes, cuentas, créditos; el embargo y secuestro; la inhibición de disponer o gravar bienes; la administración y/o intervención judicial; la suspensión de efectos de una asamblea societaria; la anotación de la litis; la prohibición de innovar y de contratar; excepción de arraigo; medidas cautelares en temas marcarios, de propiedad industrial e intelectual; interdicción de buques o aeronaves; sustitución de pago previo; medidas anticipadas y preventivas en garantía para evitar una posible medida cautelar sobre todo en materia impositiva.
PARTES DEL SEGURO
La Ley de Seguros generó la revisión de clausulados de pólizas por parte del Banco Central de Uruguay, que trajo algunos cambios y claridad en cuanto a las figuras intervinientes. En ocasiones, los jueces o actuarios entendían que el Asegurado / Beneficiario era el Poder Judicial y no la contraparte a quien se le garantizaban los perjuicios que podía producir la medida cautelar o el eventual crédito reclamado. Finalmente, quedó en claro que el Asegurado es la contraparte y no el Juzgado.
Como en todo seguro de caución intervienen tres partes:
- El Tomador: Es la parte que desea sustituir una medida cautelar decretada en su contra, o quien debe prestar la contracautela fijada por el Juez, según sea el caso.
- El Asegurado: Es la parte a favor de quien el Juzgado ha dispuesto la traba de una medida cautelar o la constitución de una contracautela, según los casos.
- La Compañía: Es el Asegurador.
La existencia de estas tres partes perfecta y totalmente diferenciadas es esencial para la validez del seguro. Es pertinente apuntar que tanto el Tomador como el Asegurado siempre son algunas de las partes del proceso judicial, no revistiendo carácter de Asegurado el Juzgado de trámite como algunas veces erróneamente se interpreta, siempre el Asegurado/Beneficiario es alguna de las partes del juicio.
Habiéndose configurado el siniestro de acuerdo a las condiciones de póliza por incumplimiento del Tomador el juez es quien ordena el pago al Asegurador a pedido del Asegurado.
El Tomador es quien contrata el seguro y en caso de ser una Contracautela es en garantía de los perjuicios que pueda causar al Asegurado en caso de haberla pedido sin derecho, o también puede serlo en el caso de la sustitución de la medida cautelar en garantía del crédito por el cual ha sufrido la medida cautelar que reemplaza.
En las pólizas utilizadas en Uruguay se incorpora una figura que se denomina Proponente que puede ser distinta que el Tomador, no así en otros países de la región donde ambas figuras representan la misma entidad, y se la define como la persona física o jurídica, que pudiendo reunir o no las condiciones del Tomador, resulta obligado frente al Asegurado. Podría ser alguien que solicite / contrate la garantía en favor de otra persona y a su vez se constituye en garante frente al Asegurado, por ejemplo, una empresa que contrata la garantía por uno de sus funcionarios.
A diferencia del seguro clásico o general, en el cual la persona del Tomador y la del Beneficiario coinciden, en el seguro de caución no es así, pues la persona que concluye el contrato es distinta a la del sujeto que detenta la titularidad del interés frente al asegurador, que es quien debe hacer efectiva la garantía generándose así, dos vínculos jurídicos diferentes: por un lado la relación asegurador-asegurado que resulta de lo establecido en las condiciones generales y particulares de la póliza de seguro de caución emitida y, por la otra, el vínculo asegurador-tomador que se manifiesta a través del vínculo contractual establecido por la solicitud de seguro, el cual es extraño al asegurado y, por lo tanto, inoponible a éste.
VÍNCULO ENTRE LAS PARTES
La relación entre el Tomador y la Compañía se rige por la Solicitud-Convenio accesoria de la póliza, cuyas disposiciones no pueden ser opuestas al Asegurado.
Las relaciones entre la Compañía y el Asegurado se rigen principalmente por la póliza, que establece el objeto y extensión del seguro, la configuración del siniestro, el pago de la indemnización, prescripción y jurisdicción asimismo en este último sentido se estipula que toda cuestión judicial que se suscite entre el Asegurado y la Compañía deberá sustanciarse ante el Juzgado en el que se haya presentado la póliza.
La incorporación de un tercero como garante / fiador; automáticamente genera una doble garantía para el Asegurado, siendo esto muy importante en caso de concurso o quiebra del Tomador.
Tal como surge de las pólizas los actos, declaraciones, acciones u omisiones del Tomador no afectarán los derechos del Asegurado frente a la Compañía. Esto quiere decir que una vez emitida la póliza la compañía asume una obligación frente al Asegurado y ningún incumplimiento del Tomador frente al Asegurador puede ser opuesto al Asegurado. Por ejemplo, la falta de pago del premio es causal de caducidad de todos los seguros generales, pero ese principio no aplica en el seguro de caución, la falta de pago no incide en la cobertura, ya que la obligación que asume la Compañía es respecto del Asegurado / Beneficiario que no es el obligado al pago del premio.
Tampoco podría oponerse el fin de la cobertura, hasta tanto no finalicen las obligaciones del Tomador en el proceso donde fue presentada la póliza, su vigencia no es cerrada, no tiene fecha de vencimiento no requiere de renovación alguna para seguridad y tranquilidad del Asegurado / Beneficiario.
Caducidad y Cargas del Asegurado / Beneficiario, tal como surge del clausulado de póliza, el Asegurado deberá configurar y denunciar el siniestro a la Compañía dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que quedó firme la sentencia que establezca la responsabilidad del Tomador/Proponente y el monto debido por éste. El incumplimiento de esta carga hará perder al Asegurado los derechos indemnizatorios que acuerda la presente póliza.
En términos de prescripción, fruto de lo previsto por la Ley de Seguros, la acción para reclamar el pago de la indemnización del siniestro prescribe en el plazo de dos años contados desde la comunicación al Asegurado de la aceptación o rechazo del siniestro en forma expresa o desde que haya vencido el plazo de treinta días corridos desde la recepción de la denuncia del siniestro.
AFECTACIÓN DE LA GARAN´TÍA/SINIESTRO
Es importante detenerse en esta cuestión central, el pago, distinto que los seguros de caución tradicionales donde el siniestro requiere de una denuncia, una verificación y luego la configuración, el seguro de caución judicial es a primer requerimiento, no tiene beneficio de excusión, es decir de pago inmediato cuando el juez así lo disponga.
Una vez firme la resolución judicial que establezca la responsabilidad del Tomador y este no cumpla con su obligación de pago queda automáticamente afectada la caución ordenada oportunamente, el Asegurado puede solicitar la intimación judicial a la Compañía por el pago pertinente sin interpelación o acción previa contra el Tomador, y de esta manera la Compañía está obligada a hacer efectivo el pago de la indemnización, dentro del plazo que determine el Juzgado al efectuar la intimación de pago solicitada por el Asegurado.
Al ser una fianza instrumentada como un seguro, y tal como surge de las Condiciones Generales de póliza, el citado pago produce la transferencia a favor de la Compañía, de los derechos del Asegurado contra el Tomador, y de esa manera realizado el pago el Asegurador perseguirá el recupero del mismo contra el Tomador.
Teniendo en cuenta el tipo de garantía sea una contracautela o una sustitución de medida cautelar varía la forma afectación de la póliza, es decir su ejecución, si hablamos de una póliza de sustitución de medida cautelar su ejecución se dará ante el incumplimiento del Tomador en el mismo proceso y mediante intimación de pago del juzgado; si hablamos de una póliza contracautela, al ser la misma constituida en garantía de los perjuicios que pueda ocasionar una medida si la misma fue solicitada sin derecho, su afectación será una vez que allá una resolución judicial firme que determine la existencia de daños y perjuicios, y un incumplimiento respecto del pago de los mismos por parte del Tomador.
La experiencia y jurisprudencia ha sido clara en cuanto al pago y efectividad del seguro de caución como instrumento de garantía, equiparándolo con el pago en efectivo de dinero que resulte obligado a realizar el Tomador, ante la falta de cumplimiento de este último, sólo restará ordenar al asegurador que deposite el monto asegurado a la orden del juzgado, la finalidad del seguro de caución judicial consiste en la ejecutabilidad inmediata de la garantía.
SUSCRIPCIÓN DEL NEGOCIO
En materia de seguros de caución la suscripción de los negocios, es decir el análisis que realiza la Compañía Aseguradora para definir su participación es de vital importancia, la siniestralidad del negocio va a estar íntimamente ligada a análisis previo de cualquier garantía.
En ese sentido la Compañía en primer lugar hace un análisis del riesgo jurídico, es decir una evaluación sobre el juicio y la viabilidad del reclamo, para ello toma vista de las actuaciones y elabora un dictamen en cual previsiona resultado y plazo; en segundo lugar, analiza al Tomador del seguro, a quien va a garantizar, a ese fin hace un exhaustivo análisis económico y financiero a través de manifestaciones de bienes, balances, estatutos e informes comerciales, según sea el caso.
En ese análisis jurídico que hace la Compañía, de alguna forma similar al que hace el juzgado al resolver la traba de una medida cautelar, es muy útil tener a consideración los fundamentos de dicha resolución, y complementarlo con su capacidad patrimonial y su carácter moral.
En ese sentido es importante seguir los lineamientos establecidos en el Código Procesal Civil y Comercial en su artículo 313 y las importantes facultades otorgadas al Tribunal:
1) Apreciar la necesidad de la medida, pudiendo disponer una menos rigurosa a la solicitada, si la estimare suficiente;
2) Establecer su alcance;
3) Establecer el término de su duración;
4) Disponer de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada, siguiéndose, en el caso de la petición y para su sustanciación, el procedimiento de los incidentes;
5) Exigir la prestación de contracautela suficiente, salvo el caso excepcional de existir motivos fundados para eximir de ella al peticionario.
El espectro de análisis es muy amplio en cuanto a la variedad de garantías, y en todo tipo de materias (civil, comercial, laboral, tributaria, penal), este proceso se realiza tanto para garantías pequeñas o de gran cuantía, cuyo Tomador puede ser una persona física o un grupo económico, y tiene que producirse en plazos acordes a los procesales y cautelares, para ello es vital la capacidad laboral y profesional de la Compañía, esa fluidez y seguridad comercial solo puede ser lograda por compañías que se especialicen en este ramo y en esta particular garantía.
CONCLUSIÓN
El objetivo del presente trabajo fue el de realizar un análisis de este ya no tan nuevo instrumento jurídico asegurativo como es el seguro de caución judicial, cuyo uso se ha popularizado en los últimos años, todo ello justificado en su utilidad a la hora de la traba de medidas cautelares o de presentación de garantías judiciales evitando la inmovilización de activos líquidos, y de la mano de la gran aceptación por parte de los intervinientes en un proceso judicial, sus abogados y magistrados como garantía efectiva y practica para garantizar obligaciones procesales.
El camino recorrido, experiencia y antecedentes son los que mejor remarcan las características, las utilidades y las soluciones que propone el seguro de caución en un proceso judicial. En estas instancias sería muy deseable que los Códigos Procesales en próximas reformas den recepción explicita al Seguro de Caución.